RESPONSABILITA’ MEDICA DA ERRATA O OMESSA ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE E DA VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO D’INFORMAZIONE. DIFFERENZE. dell’Avv. Luca Tortora del Foro di Napoli

8 Aprile, 2019 | Autore : |

RESPONSABILITA’ MEDICA DA ERRATA O OMESSA ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE E DA VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO D’INFORMAZIONE. DIFFERENZE.
La Sentenza della Suprema Corte n. 8756 /2019 assume un particolare rilievo nel panorama della responsabilità medica in quanto sancisce la differenza e l’autonomia della domanda di risarcimento danni avanzata dal paziente per mancato e/o insufficiente consenso informato dalla domanda di risarcimento danni per inesatta esecuzione dell’intervento medico.
Il caso esaminato dalla Corte di Cassazione è abbastanza complicato: un paziente si rivolge una prima volta al Tribunale di Milano chiedendo il risarcimento danni per un errato intervento; il Tribunale di Milano con sentenza n. 9080/2006 rigettava la domanda all’esito della ctu ritenendo esclusa la responsabilità dell’operatore sanitario nell’esecuzione della prestazione; l’attore, allora, instaurava un nuovo giudizio di risarcimento danni per responsabilità medica derivante da omesso consenso informato; il Tribunale di Milano, prima, la Corte D’Appello di Milano, poi, con sentenza n. 331 /2015 rigettavano la domanda attorea applicando il principio che il giudicato copre il dedotto ed il deducibile e che la domanda di rigetto relativa ai danni riguardanti la cattiva esecuzione della prestazione medica comprendesse quindi anche i danni da violazione del consenso informato.
La Suprema Corte cassa con rinvio la sentenza della Corte D’Appello perché correttamente ad avviso dello scrivente evidenzia come i profili di responsabilità delle due azioni in questione siano diversi soprattutto perché nel caso della violazione del consenso informato è in gioco il diritto costituzionalmente garantito alla c.d. autodeterminazione oltre al diritto alla salute.
Gli Ermellini nella sentenza in commento ribadiscono come la violazione del consenso informato generatore di danno possa esserci anche nel caso in cui la prestazione medica sia stata correttamente eseguita. Il principio di diritto in ordine alla possibilità che vi possa essere violazione del consenso informato risarcibile senza che vi sia stato errore nell’esecuzione della prestazione medica era stato già enunciato dalla Suprema Corte pochi mesi prima (La mancanza di consenso all’esecuzione di un intervento chirurgico assume rilievo, ai fini risarcitori, quando siano configurabili conseguenze pregiudizievoli derivate dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in sé considerato, a prescindere dalla lesione incolpevole della salute del paziente. In particolare, tra le ipotesi di danni risarcibili per mancanza di adeguato consenso informato rientra quella concernente un intervento correttamente eseguito che il paziente avrebbe rifiutato se edotto e, dunque, una omessa informazione in relazione ad un intervento che non ha cagionato danno alla salute del paziente: in tal caso, la lesione del diritto all’autodeterminazione costituirà oggetto di danno risarcibile tutte le volte che, ma solo se, il paziente abbia subito le inaspettate conseguenze dell’intervento senza la necessaria e consapevole predisposizione ad affrontarle e ad accettarle, trovandosi invece del tutto impreparato di fronte ad esse (ipotesi nella specie ricorrente, ove, tuttavia, il paziente non ha mai formulato la correlata domanda risarcitoria Cass. civ. Sez. III Ord., 04/12/2018, n. 31234) e viene qui nuovamente ribadito ed ancor di più specificato a pag. 7 della sentenza : “ …ai fini della configurazione di siffatta responsabilità (quella da violazione del consenso , è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno, svolgendo rilievo la correttezza dell’esecuzione agli effetti della configurazione di una responsabilità sotto un profilo diverso, cioè riconducibile, ancorchè nel quadro dell’unitario rapporto in forza del quale il trattamento è avvenuto, direttamente alla parte della prestazione del sanitario ( e di riflesso della struttura ospedaliera per cui egli agisce) concretatesi nello svolgimento dell’attività di esecuzione del trattamento”. Pertanto a pag. 9 i giudici della Corte scrivono: “ Nella specie non opera, il giudicato, in quanto il diritto alla salute è diritto del tutto distinto dal diritto alla autodeterminazione”;
Con la disciplina del c.d. consenso informato s’intende dare applicazione agli articoli 32 comma 2 e art. 13 della Costituzione nonché all’art. 33 della l. n.833/1978.
Si segnala, infine, che il legislatore, dopo essere intervenuto in materia di responsabilità professionale medica con la Legge Gelli-Bianco (L. n. 24/2017), ha disciplinato il consenso informato con la Legge del 22 Dicembre 2017, n. 219. Gli artt. 1-3 disciplinano rispettivamente il consenso informato in genere considerato, la terapia del dolore ed il divieto di ostinazione irragionevole nelle cure e dignità nella fase finale della vita, il consenso informato nei casi in cui trattasi di incapaci o minori. Nessun accenno viene fatto al consenso informato nella Legge Gelli-Bianco e permangono comunque notevoli dubbi interpretativi sull’onere della prova. La distinzione fatta nella Legge Gelli- Bianco tra responsabilità extracontrattuale del medico operatore e responsabilità contrattuale della struttura sanitaria è destinata in ogni caso ad incidere anche sul problema del c.d. consenso informato; ad avviso dello scrivente negli interventi “necessari” cioè quelli per tutelare la salute, non estetici ad esempio, il paziente ha l’onere di allegare la violazione dell’obbligo di informazione ma ha anche l’onere di provare che, ove l’informazione fosse stata fornita, avrebbe rifiutato il trattamento sanitario che ha dato luogo ad un suo peggioramento delle condizioni di salute.
Buona lettura

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